Delito fiscal: Estrategia de defensa ante un procedimiento penal

Entrevistamos a Juan Antonio García Jabaloy, uno de los mejores abogados en delitos fiscales de España

Juan Antonio García Jabaloy ha ejercido como fiscal de la Audiencia Nacional hasta 2016. Previamente ejerció como responsable de la delegación española de Eurojust, donde, entre otras funciones, presidió el grupo de trabajo creado por la Oficina Europea contra el Fraude (OLAF) y Eurojust, y fue miembro del grupo de trabajo de dicho organismo para el diseño de la Fiscalía Europea.

En junio de 2023 Jabaloy ficha por Ospina Abogados para impulsar el área de penal económico de la firma en calidad de socio.

Su alto perfil técnico en el proceso penal económico, así como el derecho penal internacional, suponen una combinación idónea para afrontar la cada vez más habitual internacionalización de los procesos.

Hablamos con García Jabaloy de delitos fiscales, que requieren una atención especial dadas las elevadas cantidades económicas que suponen y la complejidad en su resolución. Aunque como dice el experto, “la agencia tributaria no es infalible”.

PREGUNTA: ¿Qué se denomina delito fiscal?

RESPUESTA: En primer lugar, tenemos que tener muy presente cuál es el límite que está establecido en nuestro código penal para considerar que nos encontramos ante un delito y no ante una infracción administrativa. El límite se establece en 120.000 euros de cuota defraudada por cada ejercicio fiscal.

Ello es importante tenerlo muy claro, porque el primer paso, que, a nuestro entender, si un cliente se encuentra sometido a investigación en un procedimiento penal por delito fiscal, es analizar pormenorizadamente el expediente por infracción abierto en la agencia tributaria. Lo digo porque en algunas ocasiones podemos encontrarnos ante una conclusión de la agencia tributaria, diciendo que la cuota defraudada por ejercicio excede por poco eso 120.000 euros, con lo que puede ser, que analizando con detalle ese expediente, se llegue a la conclusión de que determinadas cantidades imputadas por la agencia tributaria, no si han realizado adecuadamente, o al menos existe duda razonable de que no se  ha imputado adecuadamente, con lo cual podemos llegar a un límite inferior a esos 120.000 euros, por lo que el tipo penal no resulta aplicable, y nos encontraríamos, ante una situación, digamos, menos desfavorable para el cliente que es un expediente administrativo de infracción. 

P. ¿Cuál es el segundo paso a considerar ante un delito fiscal?

R. Común en todos los procedimientos penales, es ver si el delito está prescrito o no. Atendiendo a las penas previstas en los tipos del 305 y siguientes del código penal, se llega a la conclusión de que, si estamos ante un presunto tipo básico contra la Hacienda Pública, el periodo de prescripción es de cinco años. En el caso de que estemos ante un delito agravado, es decir, la cuota defraudada exceda de los 600.000 euros por ejercicio fiscal, el periodo de prescripción sería de 10 años.

Muchas veces nos encontramos con expedientes sancionadores de la agencia tributaria en la que se imputan distintos ejercicios fiscales, alguno de los cuales están fuera de ese periodo de los cinco años. En estos supuestos lo normal, por parte de la agencia tributaria, es considerar que nos encontraríamos ante un designio único y continuado de defraudar al fisco, es decir un delito continuado. Esto a veces es posible combatirlo, considerando, por ejemplo, que nos encontramos ante expedientes por infracción por distintos tributos, o que existen indicios suficientes para desvirtuar el hecho de que se trate de un delito continuado.

P. ¿Es fácil zafarse de una investigación por delito fiscal?

R. Tenemos que tener en cuenta que este tipo de delitos se basa, en muchas ocasiones, en prueba estrictamente documental, es decir, movimientos bancarios, actas de infracción, modelos, de declaración de impuestos, realizados por el investigado, etc.

Estas pruebas documentales, como es fácilmente entendible, vienen a constituir, de facto, una prueba de la existencia del delito. Pero en otros casos no es así, en otros casos nos encontramos con la denominada prueba indiciaria, como, por ejemplo, cuando se imputa a un investigado el hecho de no declarar en España cuando Hacienda considera que ha vivido más del tiempo previsto, según nuestra legislación para ser considerado sujeto tributario en España. Pues bien, ahí sí que juegan indicios, y a este respecto tenemos que tener muy en cuenta la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación este tema, es decir, cuando una sucesión de indicios nos lleva a poder hablar de prueba indiciaria, y cuando no.

P. ¿Cuándo es factible negociar un acuerdo con la fiscalía?

R. Después de analizar todo lo anteriormente expuesto, el letrado llega a la conclusión de que existe un riesgo más que evidente de que el cliente pueda resultar condenado, siempre cabe la posibilidad de intentar llegar a un acuerdo con las partes acusadoras.

Aquí hay que tener en cuenta que, en este tipo de delitos, ejercerá la acción penal, el Ministerio Público, es decir, el fiscal, e igualmente el abogado del Estado en defensa de los intereses de Hacienda pública. Por tanto, hay que llegar a un acuerdo con estas dos partes acusadoras, dado que, si no es así, el juicio oral sería inevitable. Esto, formalmente, porque en la inmensa mayoría de los casos, un acuerdo cerrado con el ministerio fiscal, supone que no haya juicio oral, dado que normalmente, el abogado del Estado se adhiere al criterio del ministerio fiscal.

Este acuerdo, hay que basarlo en primer lugar, en reducir al máximo la pena de prisión, de modo que nos movamos en la horquilla inferior al periodo de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad, es decir, dos años de prisión. Y, en segundo lugar, tenemos que intentar conseguir que la multa impuesta sea la más baja posible, y esa cantidad puede variar mucho dado que el propio tipo penal en el artículo 305 prevé una pena de multa del tanto al sexto de la cuantía presuntamente defraudada.

Por tanto, reducir al máximo las penas previstas, y el pago de las cantidades presuntamente defraudadas, más la multa que pida la agencia tributaria.

No, en pocos casos, alguno de ellos de gran relevancia mediática, se ha conseguido que determinados delitos con una petición de prisión importante, queden en penas inferiores al límite previamente mencionado de dos años de prisión, con lo cual el cliente evita el riesgo de tener que cumplir pena de prisión.